Este proyecto de ley es de aquellos que desatan pasiones y que nos generan diferentes controversias, porque sus normas afectan principalmente valores, las cuales contraponen las distintas visiones, ya sean religiosas, filosofías o adhesiones a diferentes maneras de enfocar la existencia de cada cual. Por esto mismo, necesitamos que la legislación, cuando discuta y apruebe este proyecto, considere las formas de sancionar el trato que discrimina arbitrariamente sin adoptar, al mismo tiempo, medidas que puedan tornarla en un perjuicio para la convivencia y el normal desarrollo de las actividades cotidianas.
“Artículo 2°.- Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público. De esta manera, por ejemplo, no podrá reclamar discriminación por orientación sexual un individuo que deba responder por actos sexuales violentos, incestuosos, dirigidos a menores de edad cuando tengan el carácter de delito, o que, en los términos de la ley vigente, ofendan el pudor.
Se considerarán siempre razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima.”.
Entonces, siguiendo la definición legal, para que una discriminación sea arbitraria, tienen que concurrir los siguientes requisitos:
1° Que el agente, estatal o particular, incurra en un distensión, exclusión o restricción;
2° Que esa conducta carezca de justificación razonable.
3° Que afecte el ejercicio legítimo de derechos fundamentales establecidos en la Constitución o en tratados internacionales
Este artículo, podría conducir a nuevas formas de discriminación, es por eso que provoca cierto recelo en la comunidad evangélica y católica. Si no existieran resguardos la Iglesia Católica podría ser demandada por no permitir, por ejemplo, el acceso de mujeres al sacerdocio. Por ello es importante mantener el inciso tercero propuesto por el Senado. Pues, muchos pastores evangélicos podrían ser demandados por predicar que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer.
Lo que se prohíbe en este proyecto es la discriminación arbitraria, esto es, aquel tipo de trato distinto que no responde a ningún motivo razonable. Indudablemente, el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales es una causa razonable para proponer o establecer diferencias.
Es preciso diferenciar entre una discriminación arbitraria, que siempre es ilegítima y una distinción razonable, que en forma invariable es legítima. Un ejemplo de distinción razonable es el hecho de que el matrimonio sea un contrato entre un hombre y una mujer. Por lo tanto, el matrimonio heterosexual es un caso de distinción razonable, no de discriminación arbitraria.
El proyecto es muy claro al consignar en el inciso tercero del artículo 2° que será siempre razonable una distinción que se base en el ejercicio de derechos fundamentales. ¿Cuáles? El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; la libertad de conciencia y de culto; la libertad de enseñanza; la libertad de información y de opinión; el derecho a asociarse; la libertad de trabajo. Ello no que constituye discriminación arbitraria, es una distinción razonable, porque implica el ejercicio de derechos fundamentales. Por consiguiente, un colegio cristiano, católico, evangélico puede disponer que las personas que ingresen a él tengan vínculos con su proyecto educativo. Lo que no puede hacer es discriminar entre quienes se hallan en esa categoría, tal como se plantea la imposibilidad de discriminar en virtud de la libertad de conciencia o religiosa.
Es importante también resguardar la protección de algunos derechos cuyo ejercicio puede verse negativamente afectado. En el caso de la libertad de expresión, ésta podría resultar restringida a través de mecanismos de autocensura si existe la posibilidad más o menos cierta de que algunas expresiones sean percibidas como discriminatorias o que inciten a la discriminación. Una limitación de este estilo puede transformarse en obstáculo para la expresión de la variedad de opiniones presentes en la sociedad, desincentivando, paradójicamente, la existencia de un debate que refleje la diversidad de opiniones, reemplazándolo por versiones políticamente correctas que empobrecen la discusión. El propósito de la norma debiera ser sancionar los actos discriminatorios, si fuera así, no habría que temer una eventual colisión con el derecho a la libertad de expresión.
Existe desconfianza por esta nueva ley, ya que se cree que se convertirá en un mecanismo para solicitar la aprobación de matrimonios homosexuales. Al parecer, los que piensan así, ignoran que el texto aprobado en segundo trámite constitucional en el Senado contiene una norma que manifiesta de manera expresa que la ley antidiscriminación no puede ser invocada para afectar el sentido y alcance de otras normas vigentes. Este fue un resguardo introducido por los conservadores para evitar modificaciones en el artículo 102 del Código Civil, en donde se consagra la definición heterosexual del contrato matrimonial. La ley antidiscriminación no puede ser invocada para variar el actual contenido del matrimonio, justamente, porque no está expresado en su texto ni en su espíritu afectar a otros cuerpos legales, excepto en lo que toca a las agravantes penales. Además, el contrato matrimonial es una materia de regulación especial, en tanto, así como lo indican los principios básicos de interpretación legal consagrados en nuestro Código Civil, siempre las normas especiales priman por sobre las generales, como podría ser la ley antidiscriminación.
Es necesario que el legislador debe delimitar el concepto de lo que se entiende por “orientación sexual”, ya que se puede describir como "la atracción sexual a otro género" y que, más comúnmente, se entiende que se refiere al lesbianismo, la homosexualidad, la bisexualidad y la heterosexualidad. Sin embargo, si el término no está definido, la orientación sexual puede ser interpretada para incluir hasta veintidós diferentes formas de comportamiento sexual y que el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-IV), publicado por la Asociación Psiquiátrica Americana en 1994, identifica dieciséis de estas conductas sexuales, mientras que las seis restantes, aunque una vez incluidas, se han eliminado de la lista por la mencionada Asociación como resultado de presiones políticas. Estas veintidós orientaciones sexuales posibles, agregó, son la heterosexualidad, la homosexualidad, la pedofilia, el exhibicionismo, el voyeurismo, la zoofilia, la bisexualidad, la coprofilia, el fetichismo, el fetichismo travesti, el trastorno de identidad sexual, la klismafilia, la necrofilia, el parcialismo, el masoquismo sexual, las fantasías masoquistas, el sadismo sexual, la teléfono-escatología, la transexualidad, los transexuales, los travesti y la urofilia. De este modo, se incorporaría a la norma un concepto indeterminado que ciertamente provocará una mayor litigiosidad, en la mayor parte de los casos injustificada, y con efectos graves si ellos son extendidos a ciertas materias, en especial a las de familia y a la libertad religiosa.
Si el proyecto fuera mejorado, me parecería bueno, porque permitiría que la sociedad se desarrolle sin discriminaciones arbitrarias entregadas a la mera voluntad o al simple capricho de una persona. Pero también, simultáneamente posibilitaría ha preservar la libertad religiosa, la libertad de creencia y la libertad de enseñanza, las cuales se encuentran clara y precisamente protegidos en nuestra Carta Fundamental.
José Luis Sepúlveda Barriga
Cristiano Pentecostal
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